碳金融的法律再造 涂永前 摘 要碳金融是一种应对全球气候变化的创新金融模式。碳金融及其国际法 律框架的出现，既标示着人类法律文明的一次成功，也是人类破坏环境的一种自救 性的产物。碳金融的产生与发展，始终是在法律的框架内进行的。现有国际法层面 不同的法律框架，决定了碳金融发展的复杂进路。缺乏强有力的保障机制、市场的 不完善、无有效的争端解决机制，制约了碳金融的发展，也间接影响到人类生存环 境的改善。再造有关碳金融的国际条约、建立有执行力的国际碳金融组织、改良碳 金融市场，是碳金融发展在国际层面的重点。中国碳金融的发展已初现规范化，今 后需要进一步推进、完善制度建设及碳市场的资源配置，逐步在国际碳金融市场拥 有与其地位相匹配的话语权。 关键词碳金融 京都议定书 法律困境 作者涂永前，西北政法大学国际法学院副教授、西安交通大学经济与金融学院 金融学博士后西安 710063。 在生存之本在于环境的意识指引下，低碳经济与绿色金融等词语频繁出现在各 种媒介上，并在国际立法与实践中初具规模。碳金融carbon finance作为人类一 种自救性活动，其实践、规则和理论正处于初生之后的成长期。在这个关键时期， 认清碳金融的金融与法律本质，树立中国在这一领域的话语权，引导碳金融的科学 发展，具有重大的战略价值。本文从金融与法律的视角，对这些问题进行研究，最 终在国际法、国内法两个层面上对碳金融进行再造。 一、碳金融金融内涵与法律指南 伴随可持续发展理念的兴起，作为一种应对全球气候变化的新型金融模式，环 * 本文得到第四批中国博士后科学基金特别资助201104666及司法部“新型金融监管 体系框架及其法律构建研究”09SFB2045项目资助。 95 中国社会科学 2012年第3期 境金融environmental finance①成为一种金融创新。环境金融是金融业和环境产 业的桥梁，其致力于通过分析金融业与环境产业的差异，寻求保护环境和生物多样 性。作为环境金融的重要分支，碳金融这一表述问世的时间并不很长。2007年，索 尼娅拉巴特SoMa Labatt和罗德尼怀特Rodney R．White出版的碳金 融气候变化的金融对策，是全球第一本系统阐述碳金融的专著。在这本著作中， 两位学者提出了气候风险管理理论，认为企业为了避免气候变化给其带来的法律、 声誉及竞争风险，需要通过碳金融市场这个载体来管理并转移气候风险，以最低成 本降低整个系统的温室气体的排放。他们认为碳金融具有以下内涵代表环境金融 的一个分支；探讨与碳排放限制社会有关的财务风险和机会；预期会产生相应的基 于市场的工具，用以转移环境风险和完成环境目标。② 可见，衍生性的碳金融与环境保护密切相关。其主旨在于应对环境危机所引发 的诸多难题，以研讨如何使用多元化的金融工具来增加环境保护的资金缺口。在其 实践中，碳金融是环保项目投资的代名词，即企业若拥有节能减排项目，可向银行 申请专项贷款，该贷款不需要企业的固定资产做抵押，而是依据该企业节能项目的 减排量进行授信。其交易的理论基础可以借助科斯产权理论来解释，即通过界定温 室气体排放权的归属，经碳市场进行碳资源的合理配置，从而克服碳排放所造成的 外部性问题，达致与社会发展最相宜的环境水平。⑧ ① 对于环境金融的大致界定，致力于环境经济学研究的美国学者索尼娅拉巴特Sonia Labatt和罗德尼怀特Rodney R．white曾指出“环境金融是由金融机构主导 的，将环境因素引入金融理论和实践中，开发‘为转移环境风险、以市场为基础的金融 产品’”；“环境金融研究所有为提高环境质量、转移环境风险设计，以市场为基础的 金融产品。这些金融产品大致包括绿色抵押在内的银行产品；天气衍生产品；社会 责任投资市场中的绿色基金；可交易的减排信用；巨灾债券；以及基于温室气体减排信 用而创设的金融产品。”Sonia Labatt and Rodney R．White，Environmental Finance A Guide to Environmental Risk Assessment and Financial Products，New JerseyJohn WileySons，Inc．，2002，P．viii of ForewordP．10．鉴于环境金融涵盖范围多与环 保及气候有关，因此，环境金融也就有了绿色金融green finance及气候金融 climate finance的别称。在地球气候变化背景下，限制温室气体排放，发展低碳经济 已成为全球性共识。碳金融作为环境金融的一部分已然成为金融体系应对气候变化的 重要创新机制，其研究内容包含所有与温室气体减排有关的金融市场、金融机构、金 融产品及金融服务等要素，而其基础则是碳排放权的可交易性简称“碳交易”，系 因京都议定书创建的三大合作机制而逐步在全球范围内得以实现，从而催生了碳 金融并使其在全球范围内发展起来。 ② Sonia Labatt and Rodney R．White，Carbon FinanceThe Financial Im plications 0厂 Climate Change，New JerseyJohn Wiley Sons，Inc．，2007，PP．1122． ③ R．H．Coase，“The Problem of Social Cost，”The Journal of Law and Economics，vo1． 3．no．1．PP．1 44． 96 碳金融的法律再造 从目前全球范围内的实践看，碳金融体系由碳金融市场体系、碳金融组织服务 体系与碳金融政策支持体系组成。我们必须注意的是，在大众语境下，为了彰显人 类的成功与完美，碳金融被装饰成一件文明的产品，即一种金融衍生品。碳的金融 化具有深刻的“金融”内涵，“因为发展低碳经济，需要构筑一套推动碳交易、低碳 项目开展、低碳技术开发、以减少温室气体排放的金融服务体系。该体系以金融中 心为平台，以多元化的碳金融工具为载体、以各种参与机构为实施主体，能有效整 合各方面的资源，起到粘合剂的作用”。①而且，低碳排放成为全球经济增长的一种 共同意识，并形成一种国际安排时，碳相关资产成为全球最大宗商品已是势不可挡， 而与此相联的碳交易标的标价货币绑定权，以及衍生的货币职能也将对既有国际货 币格局产生辐射性影响。有研究认为，在“碳权”carbon credits角力的场景下， 国际货币体系将踏上一条“低碳化”的改革路径，即可能实现从“依托碳相关资产 计价结算绑定权提升本币地位到碳本位货币体系”的嬗变。这并非一种学理上的推 想，现有的碳交易市场与碳交易的买卖方结构分布已经表明在国际碳金融体系的 推进中，美元、欧元、日元等通过计价绑定权得以进一步强化，而在碳经济领域无 作为及弱势的他国货币则存在被边缘化的风险。“货币是资金循环的媒介”决定了货 币法律制度是金融法设计的制度起点。从这一点看，自碳金融这一概念被确立之日 起，它的使命已突破原来的边际，而被赋予了国际货币法律制度创新的使命。有鉴 于此，无怪乎有些国家甚至提出将来可用表示碳交易市场上每单位碳信用价值的碳 币carbon money作为国家外汇储备，并使其拥有与石油、黄金价格同等重要的 地位。② 研究碳金融，仅停留于理论层面的认识或者局部性的碳金融实践，是无助于国 际视野下的环境治理的。当前，大多数人并不排斥法治的理念，认可在利益冲突的 社会，法律是一套最具权威性的人类社会的价值体系和规范体系，既具有哲学意义 上的终极追求和关怀精神的属性，又具有政治社会的组织体系和制度机制的应用属 性。因此，立足于人类未来的可持续发展性，有必要将与碳金融相关的事项以法律 的形式规范下来，一则在国际范围内确保经济发展的公平性与正义性，二则这些法 律规则可以成为各国碳金融行为的指南。1997年签署的联合国气候变化框架公 约以及2005年生效的京都议定书便是人们努力的成果。然而，应然与实然之 间并非总是同向相行的，一种制度的好坏必须置于监督与批判之下才能激励创新。 是故，有必要对碳金融发展的法律进路进行批判性研究。 ① 尹应凯、崔茂中 国际碳金融体系构建中的“中国方案”研究， 国际金融研究 2010年第12期。 ② 参见刘思跃、袁美子国外碳金融理论研究进展，国外社会科学2011年第4期。 97 中国社会科学 2012年第3期 碳金融发展的法律进路 碳金融的产生与发展，始终是在法律框架内进行的。现存的不同法律框架，决定了 碳金融发展的复杂进路。就国际法层面而言，碳金融主要沿着两个国际法律文件展开。 一联合国气候变化框架公约 抽丝剥茧地看，“理性造就法律”是一种诡论。历史事件证明，法律制度创新并 非是人类理性思维的结晶，而是危机催化的产物。碳金融国际法律化的演变就是一 个有力的例证。随着全球气温的不断攀升及世界范围内气候异常现象的频出，由温 室气体排放所造成的气候变化问题日渐受到国际社会的重视。在1992年联合国环境 与发展会议上，154个国家签署了联合国气候变化框架公约 以下简称公 约。公约是世界上第一个为全面控制二氧化碳等温室气体排放，以应对全球 气候变暖给人类经济和社会带来不利影响的国际公约，是国际社会在对付全球气候 变化问题上进行国际合作的一个基本框架。 虽然公约没有直接涉及碳金融问题，但是作为后续补充条约京都议定书 的“根本大法”，它所确定的“排放指标的可交易性”为碳金融的产生埋下了伏笔， 孕育了一种以绿色金融为标志的碳金融。其一，作为一项具有前瞻性的框架法律文 件，公约对“气候变化的不利影响”、“气候变化”、“气候系统”、“温室气体”、 “区域经济一体化组织”、“库”、“汇”、“源”等关键术语进行了明确的界定，从而为 碳金融的规范化发展奠定了基础；其二，根据经济发展水平的不同，公约对缔约 国进行了分类，并根据不同类别确定了对应的减排义务；①其三，公约创设了 “共同但有区别的责任”原则，重申在应付气候变化的国际合作中的国家主权原则， 根据联合国宪章和国际法原则，各国拥有主权权利按自己的环境和发展政策开 发自己的资源，也有责任确保在其管辖或控制范围内的活动不对其他国家的环境或 国家管辖范围以外地区的环境造成损害。公约第3条明确规定，各缔约方应当在 ① 根据公约附件一、二所列举的国家，可将这些缔约国大致分为三类第一类是工 业化国家包括向市场经济转型的国家，该类国家应承诺以1990年的排放量为基础 进行削减。若不能完成削减任务，则可以从其他国家购买排放指标。这一规定为碳信 用的产生、碳交易的货币化及碳保险市场创造了权威性与合法性保障。第二类是发达 国家不包含独联体国家及经济转型国家，该类国家不承担具体削减义务，但应承担 为发展中国家进行资金、技术援助的义务。根据附件一、二所列名单，附件二所列发 达国家其实是附录一所列工业化国家的一个子集。第三类为发展中国家。为了避免影 响经济发展，该类国家不承担减排义务，并可以接受发达国家的资金、技术援助，但 不得出卖排放指标。 98 碳金融的法律再造 公平的基础上，并根据它们共同但有区别的责任和各自的能力，为人类当代和后代 的利益保护气候系统。因此，发达国家缔约方应当率先应对气候变化及其不利影响。 公约的一些原则性规定也粗略地界定了碳金融所涉的区域区际。①不难发 现，只要是与温室气体排放相关，那么“碳金融”就是一个兼收并蓄的概念。这也 可以解释，虽然碳金融观念已深人人心，但却没有统一概念的原因。尽管公约 对于碳金融的发展具有里程碑的意义，但是试图凭借26个条文而“毕温室气体排放 于一役”也是不现实的。对于以突出环保为特征的碳金融来说，公约只是“万里 长征迈开了第一步”，国际立法的细化成为一种必然趋势。 二京都议定书 为了实现至2050年全球温室气体排放减少50 9／6的目标，1997年12月在日本东 京通过了京都议定书，以作为公约具体实施的补充。根据京都议定书 “不少于55个参与国签署该条约并且温室气体排放量达到附件I中规定国家在199o 年总排放量的55 后的第90天开始生效”的规定，2004年12月18日俄罗斯通过 了该条约后达到了55 9／6的条件，条约终于2005年2月16日开始强制生效，从而正 式揭开了碳金融的序幕。为了实现这一目标，京都议定书成功地创制了三个灵活 机制，这也是该文件的核心所在。 其一是联合实施机制JI。根据该机制，通过在成本较低的国家实施温室气体 减排项目或者碳汇项目，投资国可以获得项目活动产生的减排量单位ERUs，并 可用于遵约目的，而东道国可以通过项目获得一定的资金或先进的环境友好技术， 从而促进本国的经济发展。为了保证联合实施机制的可行性，京都议定书对参与 资格、项目资质要求、参与机构等要素问题进行了明确的界定。 其二是清洁发展机制CDM。该机制的主要内容是指发达国家通过提供资金 和技术的方式，与发展中国家开展项目级的合作，通过项目所实现的温室气体减排 量，可以由发达国家缔约方用于完成在京都议定书第3条下的承诺。清洁发展 机制被普遍认为是一种双赢机制从理论上看，发展中国家通过这种项目级的合作， 可以获得更好的技术，获得实现减排所需的资金，甚至更多的投资，从而促进国家 的经济发展和环境保护，而发达国家则通过这种合作，可以远低于其国内所需的成 本实现京都议定书下的减排指标。如此不仅节约了大量的资金，而且通过这种 ① 如公约第4条第1款C项与E项规定， “在所有有关部门，包括能源、运输、工 业、农业、林业和废物管理部门，促进和合作发展、应用和传播包括转让各种用 来控制、减少或防止蒙特利尔议定书未予管制的温室气体的人为排放的技术、做 法和过程”；“合作为适应气候变化的影响做好准备，拟订和详细制定关于沿海地区的 管理、水资源和农业以及关于受到旱灾和沙漠化及洪水影响的地区特别是非洲的这种 地区的保护和恢复的适当的综合性计划”。 99 中国社会科学 2012年第3期 方式还可将技术、产品甚至价值观念等输人到发展中国家。① 其三是国际排放权贸易机制IET，即履约机制。为履行其依第3条规定承诺的 目的，附件B所列缔约方可以参与排放贸易。任何此种贸易应是基于实现该条规定的 量化限制和减少排放的承诺之目的而采取的本国措施的补充。从环境经济学角度评 判，排放贸易的基本思想是先确定排放削减目标，然后经分配或拍卖由削减目标决定 排放量限额或排放权，并允许各排放源对排放限额进行相互贸易。 虽然京都议定书较公约更为人耳熟能详，但是为了更好地洞察碳金融 对国际经济及人类未来生活的影响，我们仍有必要对其进行应然的评价。 首先，京都议定书体现了法律理性与经济理性的结合。三大机制是京都议 定书标志性的内容，但历史地看，三大机制的发展可溯源至公约的草创阶段。 在该公约创制的进程中，发达国家同意率先采取行动承担温室气体减限排义务，同 时又提出，应该允许发达国家有灵活的政策和行动，包括允许在其境外采取的减排 行动，这种减排行动获得的“减排抵消额”还应该可以进行“贸易”。因为在世界上 任何一个角落所释放的温室气体减排对大气产生的后果，应该是没有什么差别。然 而，对于不同国家来说，即便采取同样的措施，由于国家间经济发展水平、科技能 力、劳动力成本等方面的差异，其所需的最终减排成本仍可能有较大的差异。这一 现实考虑的结果是促成了公约第4条第2款a项的规定，即允许发达国家“联 合”执行政策和措施，以履行其义务和实现公约的目标。这种妥协表明国际社会在 碳金融立法中的理性务实态度。 碳金融的产生也佐证了人类行为的经济理性。在选择结果上，京都议定书三 大机制所确定的“境外减排”无疑契合了成本最低化与效率最大化的目标。对于人 类自身的可持续发展来看，其意义远不止于确立了一种减排方式，而在于它开启了 一个全新的金融领域，即“碳金融”。“通过确立包括成本、价格等因素的碳交易机 制，以及不同类型的配额和排放减少信用，为各经济体创造新的发展模式，并赢得 竞争优势。AAUs、ERUs、CERs等都属于可交易的碳信用范围，由于其归属分配 和实际使用并非发生在一个时间点上，使得碳信用具备了金融衍生产品的某些属性， 为国际金融充分介人碳交易奠定了基础。”② 其次，京都议定书体现了明确性与可操作性。尽管在碳排放问题上，京都 议定书没有穷尽一切，但是与前述的公约比较，在概念明确化与可行性上， ① 京都议定书第12条对清洁发展机制项目只是作了非常原则性的规定，不具可操作 性。是故，从1998年开始，气候公约缔约方会议及气候公约附属科技咨询机构和附属 履约机构就制订详细的清洁发展机制项目合作的规则进行了长达4年的艰苦谈判，终 于在2001年的第7次缔约方会议上就实施规则问题达成了一致，其体现于该次会议第 15号和17号决定及其附件中。 ② 李威国际法框架下碳金融的发展，国际商务研究2009年第4期。 1 00 碳金融的法律再造 京都议定书又朝前迈进了一大步。①此外，京都议定书还明确了公约附 件1所列国家在既定时期2008--2012年底的温室气体减排目标。② 国际社会对京都议定书的反应表明，该规范文件是比较顺应历史潮流的。 京都议定书推出后，世界上一些国家、企业以及国际组织就为其最终实施开始了 准备工作，如欧洲能源交易所、美国芝加哥气候交易所、BlueNext环境交易所等。 为了帮助成员国履行减排承诺，欧盟提前于京都议定书生效前的2oo5年1月1 日正式启动了世界上第一个跨国排放权交易体系“欧盟排放交易体系EU ETS”。实证地看，对碳排放交易的国际性安排直接催生了各国金融业务的创新， 比如，20O4年汇丰银行推出了“三阶段”的碳管理计划承诺；在投资银行方面，高 盛也做出了相应的回应，如积极充当碳交易产品做市商、投资布局低碳和新能源产 业、将低碳纳入股票估值模型、参股碳交易所、将低碳因素纳入到投行及投资项目 的决策中。③ 对于事物的科学认识需要批判性的评价，为了进一步了解碳金融未来的前景， 我们有必要对碳金融发展中的法律困境问题进行战略性分析。 三、碳金融法律制度演进中的困境 一缺乏强有力的保障机制 对于法律的强制力，耶林的看法是 火，一缕不发亮的光。”④虽然以公约 “没有强制力的法律规则是一把不燃烧的 和京都议定书为基石的碳金融国际法 律框架代表了人类智慧的结晶，但是“没有牙齿”的国际法仍决定了碳金融的未来 D 如对温室气体的界定。虽然公约在第1条第5项规定，温室气体指大气中那些吸收 和重新放出红外辐射的自然的和人为的气态成分，但是这种表述并不能为缔约义务国 提供实践的指南。气体的边际不明确必定导致各国在贯彻排放义务时的标准宽严不一， 从而衍生守法效果不公正的问题。京都议定书对这一问题进行了彻底解决，其附件 A明确将温室气体限定于二氧化碳CO 、甲烷CH 、氧化亚氮N。O、氢氟碳 化物HFCs、全氟化碳PFCs、六氟化硫SF。等六大类。 ② 京都议定书规定，到2012年，所有发达国家二氧化碳等6种温室气体的排放量，要 比基准年1990年减少5．2 。如与1990年相比，欧盟削减8 、美国削减7 、日本 削减6 、加拿大削减6 、东欧各国削减5 至8 。新西兰、俄罗斯和乌克兰可将排 放量稳定于1990年的水平。同时，议定书允许爱尔兰、澳大利亚和挪威的排放量比 1990年分别增加10 、8 和1 。 ③ 何诚颖等碳排放权、碳金融与中国投行的业务创新，证券市场导报2010年第7期。 ④Rudolf yon Jhering， P Struggle for Law，trans．John Lalor，ChicagoChicago University Press，1915，PP．8-9． 1 01 中国社会科学 2012年第3期 扑朔迷离。碳金融的法律机制表明，“虽然主权者之间平等无管辖权的原则刺激了国 际市民社会的单极化发展，但是国际政治社会的软弱可欺正使得国际经济一体化与 金融全球化面临一场严峻的可持续发展危机”。①客观上，公约为未来碳金融这 一新事物的出现作了必要的铺垫，但它只是表明了国际社会对气候异变的主观态度， 其形式意义远大于实质意义。京都议定书一波三折的经历与其2012年后的前途 未卜以及美国的置之度外等莫不指向一个结论，那就是缺乏一个保障规范实施的强 大暴力机制是碳金融的软肋，它使碳金融的明天充满了变数。美国对京都议定书 一方面签署但另一方面又不批准的可退可进的应对态度，更是说明“市民化”的国 际社会不可能肩负起全球温室气体排放的重任。 尽管就目前来说，关于碳金融的国际法律框架存在一些缺憾，但是它毕竟披上了 法律外衣而代表了国际社会的一种价值取向与理念。而且，在京都议定书的国际 法律约束与指引下，人们毕竟对碳排放交易等问题或明或隐地存在些遵法敬法的意 识。然而，随着2o12年的来临，京都议定书的第一承诺期即将截止，碳金融的国 际法律何去何从，是一个人类不得不思考的时代命题。当前，问题的焦点并不在于缺 乏环境保护的共同意识，而在于国家主权成为阻碍新的国际环境保护公约诞生的最大 阻力。2009年7月哥本哈根世界气候大会的曲高和寡就是一个有力的例证。从这个角 度看，当前的碳金融国际法律框架与其说是一种成功，倒不如说是一种尴尬与无奈。 二市场的不完善 市场由交易场所、交易工具、②价格及参与者③等基本要素构成。从科学的市 ① 黎四奇后危机时代金融监管国际合作法治化的难点及对策分析，法学评论2010 年第4期。 ② 碳金融交易工具则主要表现为以下两大类其一是基础性的“排放权产品”。根据京 都议定书建立的IET市场而发生的AAUs及其远期与期权交易；EU ETS交易的 EUAs及其远期与期权交易；初级和二级CDM市场交易的CERs相关产品；JI市场交 易的ERS类产品；自愿市场交易自行规定的减排配额及VERs类产品。所有这些产品， 在减排量上是相同的，都是以吨二氧化碳为单位，但基本上还不能进行跨市场的交易。 其二是衍生类产品，为了实现套利与风险管理，目前主要的碳金融衍生产品有应收排 放权的货币化、融资担保、交易保险、套利交易工具、与碳排放权相挂钩的债券及碳 排放权交付保证等。 ③ 碳金融市场参与者首先是碳排放交易的需求方，即产品最终使用者温室气体的排 放者，主要是受配额限制的使用者及自愿购买者，他们是碳市场中最大的参与者；其 次是碳金融产品的供应方，其包括项目开发者、资金提供者、咨询机构及技术开发与 转移者等；其三是中介机构，主要包括交易商、交易所、担保机构、法律服务机构及 金融机构等；其四是管制机构和标准组织，他们为碳交易市场提供架构；最后是各种 各样的咨询及信息提供机构，他们为整个价值链提供填漏补缺似的服务，教育、引导 1 O2 碳金融的法律再造 场化标准分析，碳金融市场仍是不完善的，面临发展的困境。 其一是欠缺系统且完整的法律机制为碳金融保驾护航。良好的市场必定需要经 济宪政。然而，当前，碳金融基础法律框架表现为二类一类是基于公约和 京都议定书的国际法框架，另一类则是美国、澳大利亚等国家区域的碳市场的立 法依据。客观地看，第二类法律框架是派生于第一类国际法律框架的。然而，随着 京都议定书效力的终止，第二类法律框架就面临着“皮之不存，毛将焉附”的问 题。在发展路线上，碳金融是先国际法化，而后才国内法化的。而且，在法律构成 的形式上，国际法往往是作为国内法的一极而存在的。若欠缺这一对称性的法律体 系，那么碳金融的法律体系必定是残缺难全的。 其二是欠缺有效且公正的价格发现与形成机制。在确定碳信用交易价格这一问 题上，学者经常提及碳税与碳信用交易手段，因为它们都是通过给二氧化碳和其他 气体赋予价格，从而为整个经济系统向高能效和低能耗转型提供一个信号。单纯从 理论上来讲，上述两手段都是具有市场效率的经济措施。然而，由此所确定的价格 并非竞争场景下的公正价格。一方面，碳税与碳信用交易手段都具有各自的先天不 足。碳税的优势在于可以确定碳排放的价格，企业能够预见未来所承担的减排成本， 其难点也是确定单位排放的价格，因为企业是根据减排成本来决定少减排、多上缴 碳税，或是多减排、少上缴碳税的。采用碳税很有可能会出现与政府排放量控制目 标不一致的问题。另一方面，碳信用交易手段的优势是能够保证排放量的目标具体 化，政府根据预期改善的气候变定值来确定排放量上限，企业则可自由地选择达到 目标的低成本手段。在碳信用交易体系下，排放指标的价格是动态的，若某产业突 然增大产量而致使能源需求量突然大幅度提高，则会带来交易体系内碳减排指标价 格的快速增加。这种易变性就加大了企业对未来减排成本预见的困难度，也使得市 场上能源及能源密集型产品的价格难以预测，而最终扰乱低碳市场的投资与碳金融 产品的定价。 另外，碳排放权的初始分配也易于导致碳金融的价格并非完全由市场主导，而 是由政府主导，因为碳排放权的初始分配涉及国家温室气体产权结构的确定，其是 否得到公平合理的分配将直接影响各国社会经济福利水平的变化。对于这一问题， 可以从国际与国内两个方面来评价。在国际上，碳排放的额度是依据一个国家的经 济发展水平等因素确定的，而这就衍生出一个问题，即这种初始分配的标准是否客 观公正若这些标准在实施过程中厚此薄彼，那么它就直接导致后续国际社会中碳 排放权交易价格的非正义性与非市场性。事实上，国际法的强权特征已经证明这一 参与者在碳交易中发挥得最好。参见Justin E．Felt，“Carbon Finance in America，”in Andrea S．Kramer and Peter C．Fusaro，eds．，Energy and Environmental Project Finance Law and Taxation，New YorkOxford University Press，2010，PP．4344． 103 中国社会科学 2012年第3期 结论。这种状况就直接导致碳排放权交易价格非市场化的连锁性反应。而且，即使 采取国际与国内二分式的思维，在一个主权国家内部，基于经济结构的调整、经济 发展排序的主次等因素，无论是采取免费分配还是拍卖等方式，在碳排放权的第二 次分配上，也存在一个欠公正与欠透明问题。从源流上看，碳排放交易在本质上是 国际性的，在欠缺一个统一的国际碳交易市场、及一个强有力的国际价格调控机制 的现实下，要实现碳金融价格的市场化可谓是“强人所不能”。① 其三是公权力还没有为碳金融市场做好应有的准备。对于商品的价格形成来说， 以体现权利为本色的市场并非无所不能的，它需要公权力的介入，以提供相应的公 共产品。由于与碳金融相关的产品属于金融创新的范畴，或者说在一定程度上已大 大超前于当前公权力机关的预期，对此公权力职能部门的不作为或作为不当都有可 能直接影响碳金融市场的发展。这里存在的问题，一是政府如何引导碳金融产品的 定价，二是如何克服政策的风险。减排项目必须获取预期的核准减排单位，而后者 的不确定性必定传导到产品的定价中。同时，由于政策的多变性、技术的或然性， 以及项目交易通常涉及两个或两个以上的国家，除应符合认证要求外，还必须满足 东道国政策和法律上的限制，这无疑放大了交易成功的变数。 当前，碳金融发展呈现出一种如火如荼之势，“根据世界银行统计，全球碳市场 的交易规模在2005年仅约为110亿美元，而到2008年时就已高达1260亿美元， 2009年、2010年这一数字持续攀升至1400亿美元以上，5年中扩展了l4倍多”。② 尽管碳金融承载了当代人类“自我救赎”的使命，但是若没有一个以公权力来保障 私权为基础的市场，那么，其命运或是半途夭折，或是弱肉强食。对此，已有学者 敏锐地观察到，人类共同利益并不是各国考虑问题的真正出发点和归宿，“真正实施 挽救全球气候的计划取决于政治上尤其是经济上的考虑”。③ 三无有效的争端解决机制 法律的功效不仅在于界定权利，而更在于争议出现时确立“定分止争”法律机 制。尽管赢弱的国际法还没有武装到牙齿，但是在其发展过程中，这一定律也被多 次重复。在国际经济领域，国际社会设立了一些国际性争议解决机构，如1965年 解决国家与他国国民问投资争议公约设立的“解决投资争端国际中心” ① 垄断是市场经济的天敌，它直接阻碍了价格的市场化而最终扰乱市场的秩序。实际上， 前文所列的碳排放权交易的机构就传递了一种信息，即当下的碳金融市场被欧盟等金 融发达国家所垄断，而这种碳金融发展初级阶段所表现出的不对称现实也直接决定了 碳金融产品定价的市场化是任重而道远的。 ② World Bank，State and Trends of the Carbon Market 201j，Washington，D．C．World Bank，2011，P．9． ③ 亚历山大基斯国际环境法，张若思译，北京法律出版社，2000年，第226页。 1 04 碳金融的法律再造 ICSID、国际商会仲裁院ICC、世界贸易组织的争端解决机构DSB等。那 么，可否设想碳排放配额属于WTO规则所调整的“商品”与“服务”呢若如 此，由此所引发的争端自然可借用WTO的争端解决机制。对此，学者普遍持怀疑 态度“无论如何，京都议定书下缔约方政府之间关于排放单位的交易与WTO 体制之间没有任何联系，因为这种交易并不构成一种‘商品’或‘服务’的市场， 而是一种主权国家之间有关国际承诺或义务的交易。这种在主权国家之间进行的关 于分配数量单位AAUs的交易可以被看作是对京都议定书下总的排放权限 额即分配数量的再分配，而不是创造一个‘商品’或‘服务’市场。”① 平息市场参与者之间的利益纷争，争端解决机制是必不可少的。然而，公约 与京都议定书两个框架性的法律文件并没有规定这个问题，或者说，在文件草 创阶段，关于排放单位分配及由此衍生的碳金融争议的解决并非规则创制者考虑的 重点。交易性的市场崇尚的是平等、自愿等私法原则，但是若没有公权力机关对争 议进行裁判，那么市场的无序、不平等、垄断等现象的出现就是一个时间问题。 四、碳金融发展的法律再造国际法层面的思考 碳金融的发展虽然举步维艰，但低碳经济发展的趋势是不可阻挡的。在国际范 围内低碳经济发展中，不问断的政府间的力量博弈又潜伏着与法律正义相悖的制度 化风险。美国、欧盟等都力图先手推动“绿色经济”计划，以达到“既解决其经济 增长动力不足，又通过掌控低碳政治国际话语权而寻求低碳经济国际话语权”一石 双鸟的效果。与此相策应，发达国家试图全面推行“碳税”政策，以抢夺碳排放权 国际贸易的控制权与国际碳金融市场的定价权。② 从长远看，这些政策具有强烈的“蝴蝶效应”一方面可能会加剧现有的国际经 济秩序，导致以“低碳”为噱头的经济殖民；另一方面，面对“强权胜于公理”的 现实，和谐世界的图景难以实现。在这种情况下，依法而治不仅在国内而且在国际 上都是十分必要的。环境危机的国际化所引发的低碳经济与碳金融、国际碳金融法 ① 曾冠碳排放贸易及其与WTO体制的关系，世界贸易组织动态与研究2009年第 7期。 ② 例如，在碳交易计价结算货币问题上，欧盟通过欧元对碳交易进行定价，借此带动相 关金融服务并向全球进行金融渗透，挑战美国在全球金融市场上的霸权地位。由于EU ETS下的碳交易属于欧盟发达国家之间的贸易，且大都已加入欧元区，欧元无疑将控 制占全球碳市场价值70 的欧盟碳市场的标价和结算货币绑定权。这一碳产品定价权 的国际争夺战在后京都时代愈发显得扑朔迷离参见董岩碳交易市场定价的法律规 制基于美国和欧盟的国际比较，生态文明与林业法治2010全国环境资源法 学研讨会年会论文集下册，哈尔滨，2010年。 1 05 中国社会科学 2012年第3期 治的现状，决定了对当前的碳金融国际法律框架进行理念与实践再造的必然性。 一碳金融国际法律框架的再造 根据西方经济理论，市场失灵的存在使市场机制难以在一切领域达到帕累托效 率最优，尤其是在公共产品方面。若由私人部分通过市场提供，则不可避免地会出 现“搭便车效应”与市场可能的无序，从而引发“公地悲剧”，难以实现全体社会成 员的公共利益最大化，因而须由政府提供公共产品或劳务。而且，国家本身就是一 种有效对抗“无政府主义”的公共产品。由此推理，这种理论也可以适用于国际碳 金融社会秩序未来的构建。在国际经济一体化的背景下，一个国家的减排行动会使 世界各国受益。这不仅使单一国家缺乏减排激励，还很容易出现“搭便车”现象。 为了防止“公地悲剧”，尽量降低碳排放所产生的负外部性，需要明确，碳排放从一 开始就要受有关碳金融的造法性国际公约的规范，而提供这种公共产品有赖于有执 行力的国际组织。 联合国、各种区域性国际组织、世界贸易组织等运行的主要活动，就是执行相 关的国际条约。因此，建立专门执行国际范围内的碳金融规范，在理论上具有必要 性。这个国际组织，应该是“世界各国的利益在整体磨合的过程中，所达成的能够 最大程度上体现各国之间协调意志，且可以弥补市场缺陷的原则、规则、机构和程 序的国际性的制度安排”。①这样的国际组织建立后，并不妨碍国家主权，也不会与 主权国家管理碳金融事务的职能相冲突，因为这种国际组织本身就是国际法治的结 果，其存在和运作将在碳金融管理方面产生积极的影响。 二碳金融市场化的改良 法律制度的健全是碳金融市场改良的前提。因此，市场需要规则和裁判，而且 必须确保裁判的公正。碳金融市场的改良，可从以下几个方面思考。 其一是市场统一管理的问题。当前的全球碳金融市场表现为一种“强制市场为 主，自愿市场为辅；配额市场为主，项目交易为辅”的不对称性二元格局，造成碳 金融市场竞争的无序，缺乏应有的“公权力”对市场的必要干预与引导。着眼于未 来，国际政治社会必须对于碳金融市场的参与者，特别是对中介交易机构的人市进 行统筹规划，而不能让各个成员国或国际区域性组织对之进行自由裁量。市场的发 展与壮大必须以平等竞争与机会均等为基础，而要达到这一目标，就必须事先确立 一视同仁的标准。国际社会有必要借鉴WTO的经验专设一个具有超国家性的国际 碳金融组织，将与碳金融存在重大利害关系的问题统摄于该组织的管辖之下，以弱 ① 慕亚平、代中理经济全球化中国的现实选择及法律对策，学术研究2001年第 1期。 l06 碳金融的法律再造 化碳金融市场“条块分割，各自为战”的恶性竞争风险。为了消除这一风险，笔者 认为，未来国际碳金融组织必须考虑的问题，一是碳排放额度的分配；二是碳交易 所的分布与设置标准；三是碳排放交易的定价与结算货币决定；四是以碳期货与期 权为基础的碳信用交易的价格发现与调控；五是高效率的与碳金融相关联的争端解 决机制。 其二是欠发达国家参与的问题。虽然公约与京都议定书是人类自省的 思想结晶，但从减排的义务设定的理论基础看，不能经受公平的推敲。如专家指出， 全球温室气体排放量与日俱增，主要是近百年来发达国家工业化进程的结果。虽然 发达国家人口仅占全球的20 ，但是其排放的二氧化碳量却占全球的66 9／6，因而 京都议定书以限制发达国家的温室气体排放量为核心。尽管京都议定书第6 条所确立的“联合执行机制”、第12条所确立的“清洁发展机制”和第l7条所确立 的“排放贸易”的“境外减排”将欠发达国家间接地拉人了碳排放交易的“俱乐 部”，但欠发达国家是被排除在