国 际 法 问 题 研 究航 空 碳 排 放 及 其 交 易 的 国 际 法 规 制 从 “ 欧 盟 航 空 碳 排 放 案 ” 说 起张 泽 平内 容 提 要 从 国 际 法 的 角 度 看 ,航 空 碳 排 放 及 其 交 易 对 国 际 公 法 、 国 际 私 法 和 国 际 经 济法 的 传 统 制 度 都 带 来 了 挑 战 ,提 出 了 新 的 制 度 需 求 。 目 前 还 不 存 在 针 时 航 空 碳 排 放 问 题 的多 边 国 际 条 约 ,但 国 家 主 权 平 等 原 则 、 共 同 但 有 区 别 的 责 任 原 则 等 国 际 习 惯 法 规 则 为 航 空 碳排 放 及 其 交 易 提 供 必 要 的 指 导 。 航 空 碳 排 放 规 则 应 以 国 际 民 航 组 织 为 平 台 ,坚 持 共 同 但 有区 别 的 责 任 原 则 ,通 过 多 边 协 商 的 方 式 来 确 立 。 航 空 碳 排 放 管 制 措 施 应 属 世 界 贸 易 组 织 服 务贸 易 总 协 定 的 调 整 范 围 ,且 “ 气 候 例 外 ” 原 则 不 能 为 其 提 供 豁 免 。 碳 排 放 交 易 所 得 属 于 税 收协 定 中 的 “ 营 业 利 润 ” 而 不 是 “ 财 产 收 益 ” 或 其 他 收 益 ,应 由 居 民 国 行 使 税 收 管 辖 权 。 具 有 涉 外因 素 的 碳 排 放 交 易 合 同 应 以 交 易 发 生 地 法 为 准 据 法 ,不 适 用 意 思 自 治 或 最 密 切 联 系 原 则 。关 键 词 航 空 碳 排 放 国 际 民 航 组 织 世 界 贸 易 组 织 税 收 管 辖 权 准 据 法张 泽 平 ,华 东 政 法 大 学 国 际 法 学 院 副 教 授 ,厦 门 大 学 法 学 院 博 士 后 流 动 站 研 究 人 员一 问 题 的 提 出根 据 欧 盟 温 室 气 体 排 放 权 交 易 指 令 和 修 订 将 航 空 业 纳人 欧 盟 碳 排 放 交 易 计 划 指 令 ,自 年 月 日 起 ,所 有 在 欧 盟 成 员 国 机场 起 飞 或 降 落 的 航 班 的 全 程 二 氧 化 碳 排 放 都 将 被 强 制 纳 人 碳 排 放 交 易 体 系 ,排 放 总 量 受 配额 限 制 ,超 出 配 额 部 分 必 须 通 过 碳 排 放 交 易 体 系 购 买 。 欧 盟 的 上 述 指 令 遭 到 包 括 中 国 、 美国 、 俄 罗 斯 和 印 度 等 国 在 内 的 国 际 社 会 的 强 烈 反 对 。年 月 日 ,美 国 航 空 运 输 协 会 、美 国 航 空 公 司 、 大 陆 航 空 公 司 和 联 合 航 空 公 司向 英 格 兰 和 威 尔 士 高 等 法 院 起 诉 ,请 求 法 院 撤 销 英 国 为 实 施 指 令 而 采 取 的 有关 措 施 ,理 由 是 这 些 措 施 违 反 了 芝 加 哥 公 约 、 京 都 议 定 书 、 美 欧 开 放 天 空 协 议 以 及国 际 习 惯 法 的 基 本 原 则 ,侵 犯 了 非 欧 盟 国 家 的 主 权 。 年 月 日 ,英 格 兰 和 威 尔 士 高等 法 院 请 求 欧 盟 法 院 对 指 令 的 合 法 性 做 出 裁 决 。 年 月 日 ,欧 盟 法院 裁 定 月 指 令 不 存 在 违 反 国 际 公 约 和 国 际 习 惯 法 的 情 形 。欧 盟 法 院 的 裁 定 不 仅 未 能 平 息 争 议 ,反 而 将 国 际 社 会 的 抗 议 浪 潮 推 向 又 一 个 巅 峰 。 包 本 文 系 教 育 部 人 文 社 会 科 学 研 究 菜 全 项 目 “ 全 球 化 背 景 下 国 际 税 收 行 政 合 作 机 制 研 究 项 目 批 准 号 ” 和上 海 市 教 委 重 点 学 科 建 设 项 目 项 目 编 号 , 的 阶 段 性 成 果 。航 空 碳 排 放 及 其 交 易 的 国 际 法 规 制括 中 国 、美 国 、俄 罗 斯 、 日 本 、 巴 西 、南 非 、 澳 大 利 亚 在 内 的 个 国 家 签 署 联 合 宣 言 ,反 对 欧 盟将 国 际 航 空 业 纳 人 碳 交 易 排 放 体 系 。 国 际 民 航 组 织 、 国 际 航 空 运 输 协 会 也 对 欧 盟 的 做 法 表示 遗 憾 和 失 望 。 继 中 国 民 航 总 局 于 年 月 日 明 令 禁 止 中 国 境 内 各 航 空 公 司 参 与 欧盟 碳 交 易 排 放 体 系 之 后 ,美 国 参 议 院 也 于 年 月 日 通 过 法 案 ,禁 止 其 国 内 航 空 公 司参 与 欧 盟 碳 交 易 排 放 体 系 。 面 对 国 际 社 会 的 坚 决 抵 制 ,欧 盟 不 得 不 于 年 月 日 宣布 ,在 年 秋 季 国 际 民 航 组 织 大 会 之 前 ,暂 停 将 非 欧 盟 航 空 公 司 进 出 欧 盟 的 航 班 纳 人 其碳 交 易 排 放 体 系 。 但 欧 盟 同 时 明 确 表 示 ,如 果 到 年 秋 季 国 际 民 航 组 织 大 会 时 仍 未 有 最终 解 决 方 案 ,暂 停 的 措 施 将 重 新 启 动 。 因 此 ,危 机 并 未 真 正 解 决 ,积 极 寻 求 最 终 解 决 方 案 仍是 国 际 社 会 面 临 的 一 项 紧 迫 任 务 。欧 盟 指 令 之 所 以 在 全 球 范 围 内 掀 起 如 此 波 澜 ,有 着 深 刻 的 历 史 和 现 实 原因 。 随 着 近 年 来 国 际 航 空 业 的 发 展 ,航 空 器 已 成 为 温 室 气 体 的 重 要 排 放 源 之 一 ,从 而 格 外 引起 关 注 。 尽 管 各 国 普 遍 认 可 减 排 对 抑 制 气 候 变 化 的 重 要 性 ,但 对 于 减 排 义 务 的 分 配 则 存 在较 大 分 歧 ,导 致 国 际 社 会 围 绕 气 候 问 题 的 谈 判 举 步 维 艰 。 尤 其 是 继 美 国 之 后 ,加 拿 大 于年 月 宣 布 退 出 京 都 议 定 书 ,让 本 已 脆 弱 的 气 候 问 题 谈 判 更 加 前 景 暗 淡 。 与 此 同时 ,环 境 问 题 正 与 其 它 全 球 性 政 治 和 经 济 问 题 交 织 在 一 起 ,变 得 日 益 复 杂 。 在 此 背 景 下 ,一 些国 家 或 国 家 集 团 出 于 本 国 或 本 地 区 的 利 益 ,试 图 绕 开 国 际 合 作 的 平 台 ,单 方 面 确 立 符 合 自 身 利益 的 减 排 规 则 ,并 将 其 适 用 于 其 他 国 家 。 这 种 单 边 主 义 的 做 法 必 然 遭 到 国 际 社 会 强 烈 反 对 。与 此 同 时 ,气 候 问 题 又 的 确 是 全 人 类 面 临 的 共 同 威 胁 。 尽 管 存 在 分 歧 ,但 通 过 减 少 碳 排 放来 抑 制 气 候 变 暖 是 各 国 必 然 的 共 同 选 择 ,当 务 之 急 是 确 立 一 套 国 际 社 会 都 能 接 受 的 规 则 。 碳交 易 排 放 体 系 作 为 京 都 议 定 书 所 确 立 的 减 排 方 式 之 一 ,已 经 在 许 多 国 家 和 地 区 得 到 实 施 。碳 交 易 排 放 体 系 的 施 行 给 国 际 法 和 各 国 国 内 法 都 带 来 了 新 的 挑 战 。 就 国 际 法 而 言 ,既 有 国 际公 法 层 面 的 问 题 ,也 有 国 际 私 法 和 国 际 经 济 法 层 面 的 问 题 。 加 朋 月 指 令 所 引 发 的 对 抗 和矛 盾 在 很 大 程 度 上 源 自 国 际 规 则 的 缺 失 。 有 鉴 于 此 ,本 文 拟 以 欧 盟 航 空 碳 排 放 案 为 切 人 点 ,从 环境 法 与 航 空 法 、世 界 贸 易 组 织 法 、 国 际 税 法 以 及 冲 突 法 等 角 度 对 航 空 碳 排 放 及 其 交 易 加 以 探 讨 。二 环 境 法 与 航 空 法 的 交 融 京 都 议 定 书 与 芝 加 哥 公 约 对 航 空 碳 排 放 问 题 的 讨 论 离 不 开 全 球 气 候 谈 判 这 一 大 背 景 。 京 都 议 定 书 作 为 联 合国 气 候 变 化 框 架 公 约 的 补 充 条 款 ,以 减 少 温 室 气 体 排 放 、 抑 制 气 候 变 暖 为 目 标 ,规 定 了 缔约 方 减 排 的 义 务 ,理 应 成 为 气 候 框 架 下 与 航 空 碳 排 放 最 具 相 关 性 的 国 际 法 依 据 。 而 另 一 方面 ,保 护 环 境 、促 进 航 空 业 可 持 续 发 展 也 是 国 际 民 航 组 织 的 战 略 目 标 之 一 ,作 为 该 组 织 的 宪章 性 文 件 , 芝 加 哥 公 约 理 应 作 为 确 定 航 空 碳 排 放 交 易 规 则 的 重 要 参 考 。 因 此 ,航 空 碳 排放 问 题 从 一 开 始 就 处 在 环 境 法 与 航 空 法 的 交 叉 地 带 。 这 一 点 在 欧 盟 航 空 碳 排 放 案 中 得 到 了充 分 的 体 现 。 原 告 在 起 诉 中 提 到 ,欧 盟 指 令 不 仅 违 反 了 芝 加 哥 公 约 关 于 航空 主 权 、空 中 规 章 适 用 、 航 空 规 则 和 机 场 费 用 的 规 定 ,〔 ‘ 〕 同 时 也 违 反 了 京 都 议 定 书 中 关 于〔 〕 芝 加 哥 公 约 第 条 、第 条 、第 条 分 别 规 定 ,各 国 对 其 领 土 之 上 的 空 域 具 有 完 全 和 排 他 的 主 权 各 缔 约 国 有 义务 使 本 国 关 于 航 空 器 飞 行 或 运 转 的 规 则 在 最 大 可 能 的 范 围 内 与 公 约 保 持 一 致 任 何 缔 约 国 对 另 一 缔 约 国 的 任 何航 空 器 或 航 空 器 上 所 载 人 员 或 财 物 不 得 仅 因 给 予 通 过 或 进 入 或 离 开 其 领 土 的 权 利 而 征 收 任 何 规 费 、 捐 税 或 其 他 费用 。 美 国 航 空 运 输 协 会 等 原 告 认 为 ,欧 盟 指 令 将 位 于 欧 盟 境 外 的 碳 排 放 也 纳 人 管 辖 范 围 ,同 时 对 进入 或 通 过 其 领 土 的 飞 机 征 收 了 额 外 费 用 ,侵 犯 了 他 国 主 权 ,违 反 了 公 约 所 确 立 的 飞 行 规 则 。 环 球 法 律 评 论 年 第 期缔 约 方 应 通 过 国 际 民 用 航 空 组 织 来 谋 求 限 制 或 减 少 航 空 温 室 气 体 排 放 的 要 求 。〔 〕早 在 京 都 议 定 书 的 谈 判 过 程 中 ,各 国 就 已 经 意 识 到 航 空 温 室 气 体 排 放 对 于 气 候 变 化的 影 响 ,只 是 因 为 考 虑 到 航 空 运 输 尤 其 是 国 际 航 空 运 输 具 有 极 强 的 跨 国 流 动 性 、难 以 适 用 传统 的 国 别 减 排 规 则 这 一 特 点 ,才 将 其 独 立 出 来 ,要 求 缔 约 方 通 过 国 际 民 用 航 空 组 织 来 限 制 或减 少 航 空 温 室 气 体 的 排 放 。 基 于 京 都 议 定 书 的 授 权 ,同 时 也 为 了 实 现 “ 保 护 航 空 环 境 、 促进 民 航 业 可 持 续 发 展 ” 的 目 标 ,国 际 民 航 组 织 在 控 制 航 空 碳 排 放 方 面 做 了 大 量 工 作 。 早 在年 ,该 组 织 就 在 第 届 大 会 决 议 一 号 决 议 中 号 召 各 国 在 自 愿 基 础 上 开 展 温 室气 体 减 排 , 年 第 届 大 会 决 议 一 号 决 议 又 通 过 一 系 列 附 件 将 相 关 内 容 进 行了 细 化 ,基 本 确 立 了 航 空 碳 排 放 的 原 则 框 架 。 具 言 之 , 附 件 一 航 空 对 当 地 空 气 质 量 的 影响 要 求 理 事 会 制 定 技 术 标 准 减 少 航 空 器 对 空 气 污 染 的 影 响 ,鼓 励 各 缔 约 国 和 其 他 有 关 各方 通 过 自 愿 措 施 限 制 或 减 少 影 响 当 地 空 气 质 量 的 国 际 航 空 排 放 。 附 件 一 航 空 对 全 球 气候 的 影 响 与 联 合 国 和 其 他 机 构 的 合 作 强 调 坚 持 国 际 民 用 航 空 公 约 规 定 的 非 歧 视 和 平等 与 公 平 原 则 ,以 及 联 合 国 气 候 变 化 框 架 公 约 和 京 都 议 定 书 确 立 的 “ 共 同 但 有 区 别 的责 任 ” 原 则 。 附 件 一 基 于 市 场 的 措 施 ,包 括 排 放 权 交 易 则 敦 促 各 缔 约 国 避 免 单 方 面 对温 室 气 体 排 放 收 费 ,非 经 相 互 同 意 不 得 对 其 他 缔 约 国 的 航 空 器 运 营 人 实 施 排 放 权 交 易 制 度 。除 了 通 过 一 号 决 议 及 其 上 述 附 件 来 确 立 限 制 和 减 少 航 空 碳 排 放 的 原 则 性 框架 之 外 ,国 际 民 航 组 织 还 在 年 制 定 了 航 空 排 放 权 交 易 使 用 指 南 ,对 交 易 单 位 、 交 易系 统 、 行 政 程 序 等 诸 多 问 题 做 出 具 体 规 定 。 不 过 ,由 于 各 国 在 “ 地 域 范 围 ” 等 关 键 问 题 上 分歧 较 大 ,因 此 该 指 南 明 确 规 定 ,其 仅 仅 是 为 有 需 要 的 国 家 提 供 技 术 上 的 信 息 ,而 不 具 有 任 何监 管 意 义 上 的 强 制 约 束 力 。不 难 看 出 ,虽 然 芝 加 哥 公 约 曾 在 欧 盟 航 空 碳 排 放 案 中 被 原 告 方 视 为 支 持 其 主 张 的 主要 法 律 依 据 ,但 该 公 约 关 于 航 空 主 权 、 空 中 规 章 适 用 、 航 空 规 则 和 机 场 费 用 的 规 定 主 要 是 为统 一 国 际 航 空 秩 序 、保 障 航 空 安 全 而 制 定 ,对 航 空 碳 排 放 显 然 不 具 有 针 对 性 。 一 号决 议 及 其 附 件 的 绝 大 多 数 内 容 都 过 于 抽 象 或 原 则 ,充 其 量 是 一 种 松 散 的 倡 议 ,不 足 以 构 成具 有 法 律 约 束 力 的 义 务 性 规 定 。 虽 然 附 件 对 缔 约 国 提 出 了 具 体 要 求 ,但 欧 盟 和 欧 洲 民用 航 空 会 议 的 个 成 员 国 都 对 此 附 件 做 出 了 保 留 ,明 确 表 示 要 单 方 面 将 航 空 碳 排 放 纳 人 欧盟 排 放 权 交 易 体 系 。〔 〕 如 此 多 的 国 家 做 出 保 留 ,使 得 该 附 件 的 实 际 效 力 大 打 折 扣 。可 见 ,不 论 是 在 以 京 都 议 定 书 为 主 导 的 全 球 气 候 框 架 下 ,还 是 在 以 芝 加 哥 公 约 为主 导 的 国 际 民 用 航 空 公 约 体 系 下 ,目 前 都 还 不 存 在 一 套 针 对 航 空 碳 排 放 的 具 有 约 束 力 的 多边 规 则 ,这 不 仅 为 某 些 国 家 或 国 家 集 团 推 行 单 边 主 义 提 供 了 空 间 ,还 将 最 终 影 响 到 国 际 社 会通 过 减 少 温 室 气 体 排 放 来 抑 制 气 候 变 暖 这 一 目 标 的 实 现 。当 然 ,多 边 条 约 规 则 的 缺 失 并 不 能 成 为 某 些 国 家 或 国 家 集 团 实 施 单 边 行 为 的 借 口 。 在 欧盟 航 空 碳 排 放 案 中 ,欧 盟 法 院 认 为 欧 盟 指 令 既 未 违 反 国 际 条 约 ,也 没 有 违 反 国 际习 惯 法 ,这 一 结 论 值 得 商 榷 。 基 于 前 面 的 分 析 ,固 然 很 难 说 欧 盟 指 令 违 反 国 际 条 约 ,但 违 反 国际 习 惯 法 的 情 形 却 是 存 在 的 。 根 据 国 际 法 原 理 ,国 际 法 一 般 原 则 属 于 国 际 习 惯 法 的 范 畴 ,〔 〕而 国 家 主 权 平 等 原 则 是 联 合 国 宪 章 、 国 际 法 原 则 宣 言 等 国 际 文 件 均 予 确 认 的 国 际 法 基 京 都 议 定 书 第 条 规 定 ,缔 约 方 应 分 别 通 过 国 际 民 用 航 空 组 织 和 国 际 海 事 组 织 做 出 努 力 ,谋 求 限 制 或 减 少 航空 和 航 海 舱 载 燃 料 产 生 的 、 蒙 特 利 尔 议 定 书 未 予 管 制 的 温 室 气 体 的 排 放 。一 吕 “助 一 见 国 际 民 航 组 织 网 刀 “ 耐 必 , ,访 问 时 年月 日 。参 见 【 英 〕伊 恩 布 朗 利 国 际 公 法 原 理 ,曾 令 良 、余 敏 友 等 译 法 律 出 版 社 年 版 ,第 页 。‘ ,声,、尸气尸一一凡〔 〕 航 空 碳 排 放 及 其 交 易 的 国 际 法 规 制本 原 则 之 一 。 欧 盟 八 指 令 将 非 欧 盟 国 家 的 飞 机 在 欧 盟 境 外 的 碳 排 放 也 纳 人 其管 辖 范 围 之 内 ,明 显 是 对 他 国 主 权 的 干 涉 ,违 反 了 国 家 主 权 平 等 、 平 等 者 之 间 无 管 辖 权 的 原则 。 此 外 ,“ 共 同 但 有 区 别 的 责 任 ” 作 为 里 约 宣 言 、 气 候 变 化 框 架 公 约 、 京 都 议 定 书 等 国 际 文 件 确 立 的 一 项 基 本 原 则 ,也 应 具 有 国 际 习 惯 法 的 效 力 。 欧 盟 指 令 未 对 来 自 发 达 国家 和 发 展 中 国 家 的 航 班 加 以 区 分 ,当 属 违 背 这 一 原 则 。尽 管 国 际 习 惯 法 原 则 为 航 空 碳 排 放 问 题 提 供 了 指 导 ,但 由 于 原 则 往 往 不 够 具 体 且 缺 乏 针 对性 ,容 易 导 致 理 解 上 的 分 歧 。 因 此 从 长 远 来 看 ,确 立 一 套 具 有 普 遍 约 束 力 的 多 边 法 律 规 则 极 为 必要 。 尽 管 这 套 规 则 的 具 体 内 容 目 前 还 存 在 较 多 不 确 定 性 ,但 在 其 制 定 过 程 中 必 须 坚 持 以 下 原 则第 一 ,坚 持 在 国 际 民 航 组 织 的 主 导 下 制 定 规 则 。 国 际 民 航 组 织 主 导 制 定 航 空 碳 排 规 则既 有 京 都 议 定 书 第 条 的 授 权 ,也 是 履 行 其 自 身 战 略 目 标 的 需 要 。 国 际 民 航 组 织 不 仅已 经 确 立 了 一 系 列 原 则 ,还 对 航 空 排 放 交 易 制 定 了 具 体 的 交 易 使 用 指 南 。 尽 管 这 些 原 则 和指 南 目 前 还 不 具 有 强 制 约 束 力 ,但 无 疑 可 以 作 为 制 定 相 关 法 律 规 则 的 基 础 和 起 点 。第 二 ,坚 持 国 际 社 会 在 气 候 框 架 下 确 立 的 基 本 原 则 ,尤 其 是 共 同 但 有 区 别 的 责 任 原 则 。尽 管 在 京 都 议 定 书 的 谈 判 过 程 中 将 航 空 碳 排 放 问 题 交 给 国 际 民 航 组 织 来 协 调 ,但 这 并 不意 味 着 航 空 碳 排 放 问 题 可 以 游 离 于 气 候 问 题 这 一 大 背 景 之 外 。 共 同 但 有 区 别 的 责 任 是 国 际社 会 处 理 气 候 问 题 的 共 识 ,理 应 在 航 空 碳 排 放 的 规 则 制 定 中 得 到 遵 守 。第 三 ,坚 持 多 边 协 商 ,反 对 单 边 主 义 。 目 前 越 来 越 多 的 国 家 开 始 建 立 自 己 的 碳 排 放 交 易 市场 ,这 本 是 各 国 为 应 对 气 候 变 化 、履 行 减 排 义 务 而 实 施 的 国 内 举 措 ,但 若 将 本 国 的 规 则 凌 驾 于他 国 之 上 ,则 是 典 型 的 单 边 主 义 做 法 ,注 定 是 行 不 通 的 。 欧 盟 航 空 碳 排 放 案 已 经 证 明 了 这 一 点 。三 世 界 贸 易 组 织 规 则 的 适 用 性 讨 论在 欧 盟 航 空 碳 排 放 案 中 ,虽 然 原 告 选 择 的 是 在 欧 盟 进 行 诉 讼 ,但 也 有 人 提 出 可 以 诉 诸 世 界贸 易 组 织 , 争 端 解 决 机 制 。 特 别 是 在 欧 盟 法 院 裁 定 原 告 败 诉 之 后 ,学 界 更 是 热 衷 于 讨 论包 括 机 制 在 内 的 其 它 救 济 途 径 的 可 行 性 。 那 么 ,欧 盟 将 他 国 航 空 公 司 强 制 纳 人 其 碳 排 放交 易 体 系 的 做 法 是 否 应 受 规 制 换 言 之 , , 规 则 能 否 适 用 于 航 空 碳 排 放 对 此 问 题 ,现 有 讨 论 得 出 的 结 论 并 不 一 致 ,笔 者 无 意 也 无 力 去 做 出 一 个 更 具 说 服 力 的 判 断 ,仅 欲 结 合 相 关 条文 对 规 则 的 适 用 性 问 题 进 行 系 统 检 视 ,以 期 对 全 面 确 立 航 空 碳 排 放 的 法 制 框 架 有 所 裨 益 。一 关 于 空 运 服 务 的 附 件 的 适 用 范 围包 括 碳 排 放 交 易 体 系 在 内 的 航 空 碳 排 放 管 制 措 施 是 否 属 于 服 务 贸 易 总 协 定 关 于 空 运 服 务 的 附 件 以 下 简 称 附 件 的 调 整 范 围 ,这 是 目 前 讨 论 较 多 的 话题 。 根 据 附 件 第 条 和 第 条 的 规 定 ,所 有 影 响 空 运 服 务 数 量 、 服 务 类 型 以 及 空 运 服 务条 件 的 措 施 都 属 于 的 适 用 范 围 ,但 影 响 航 空 业 务 权 及 相 关 服 务 的 措 施 除 外 。 这 就 需要 从 两 个 层 面 来 加 以 判 断 首 先 ,将 航 空 碳 排 放 纳 人 碳 排 放 交 易 体 系 是 否 属 于 影 响 空 运 服 务数 量 、服 务 类 型 以 及 空 运 服 务 条 件 的 措 施 其 次 ,如 果 对 前 一 问 题 的 回 答 是 肯 定 的 ,那 么 还要 进 一 步 判 断 这 种 措 施 是 否 属 于 影 响 航 空 业 务 权 及 相 关 服 务 的 措 施 。对 于 将 航 空 碳 排 放 纳 人 碳 排 放 交 易 体 系 是 否 属 于 影 响 空 运 服 务 数 量 、 服 务 类 型 以 及 空运 服 务 条 件 的 措 施 这 一 问 题 ,学 界 几 乎 没 有 什 么 争 议 。 考 虑 到 碳 排 放 交 易 体 系 可 能 会 增 加某 些 航 空 公 司 的 运 营 成 本 ,将 航 空 碳 排 放 纳 人 碳 排 放 交 易 体 系 显 然 属 于 影 响 空 运 服 务 条 件的 措 施 。 至 于 这 一 措 施 是 否 属 于 影 响 航 空 业 务 权 及 相 关 服 务 的 措 施 而 应 被 排 除 在 适用 范 围 之 外 ,答 案 就 不 那 么 一 致 了 。 根 据 附 件 第 条 第 项 的 规 定 ,“ 业 务 权 ” 是 指 以 有 环 球 法 律 评 论 年 第 期偿 或 租 用 方 式 ,往 返 于 一 成 员 国 领 土 或 在 该 领 土 之 内 或 之 上 经 营 及 或 运 载 乘 客 、 货 物 和 邮件 的 定 期 或 不 定 期 服 务 的 权 利 ,包 括 服 务 的 地 点 、 经 营 的 航 线 、 运 载 的 运 输 类 型 、 提 供 的 能力 、 收 取 的 费 用 及 其 条 件 以 及 指 定 航 空 公 司 的 标 准 ,如 数 量 、所 有 权 和 控 制 权 等 标 准 。 据 此定 义 ,有 学 者 认 为 ,将 航 空 碳 排 放 纳 人 碳 排 放 交 易 体 系 ,极 大 地 提 高 了 航 空 公 司 的 营 运 标 准和 营 运 成 本 ,是 对 国 际 航 空 营 运 权 的 直 接 限 制 ,属 于 业 务 权 的 范 畴 。〔 〕 另 有 学 者 持 相 反 观点 ,认 为 附 件 第 条 第 项 提 到 的 各 种 要 素 中 ,最 有 可 能 与 碳 排 放 交 易 体 系 相 关 的 是 “ 收取 的 费 用 及 其 条 件 ” ,但 这 里 的 “ 费 用 ” 应 该 是 由 缔 约 方 向 从 事 国 际 运 输 的 航 空 公 司 收 取 的费 用 ,航 空 公 司 因 实 施 碳 排 放 交 易 体 系 而 承 担 的 费 用 不 在 此 列 。 〔“ 〕笔 者 赞 成 后 一 种 观 点 。 应 该 说 , 附 件 第 条 第 项 对 航 空 业 务 权 概 念 的 界 定 非 常 明确 ,本 质 上 是 市 场 准 人 意 义 上 的 一 种 权 利 。 虽 然 该 权 利 的 行 使 会 受 多 种 因 素 影 响 ,但 这 并 不意 味 着 业 务 权 的 概 念 可 以 无 限 扩 大 ,毕 竟 权 利 本 身 和 影 响 权 利 行 使 的 因 素 是 两 个 概 念 。 航空 公 司 参 与 碳 排 放 交 易 体 系 导 致 其 运 营 成 本 大 幅 提 高 ,虽 然 构 成 影 响 其 业 务 权 的 一 个 重 要因 素 ,但 并 未 剥 夺 其 业 务 权 ,而 且 这 种 影 响 的 程 度 更 多 地 取 决 于 市 场 供 求 关 系 。 既 然 不 属 于影 响 业 务 权 或 相 关 服 务 的 措 施 ,那 么 根 据 附 件 第 条 的 规 定 ,将 航 空 碳 排 放 纳 人 碳 排 放交 易 体 系 的 行 为 就 应 属 于 的 调 整 范 围 。需 要 指 出 的 是 ,尽 管 将 航 空 碳 排 放 纳 人 碳 排 放 交 易 体 系 这 一 措 施 属 于 所 规 制 的范 围 ,但 这 并 不 意 味 着 争 端 解 决 机 制 可 以 当 然 适 用 。 事 实 上 , 附 件 是 将 的 适用 和 争 端 解 决 程 序 的 适 用 加 以 区 分 的 。 附 件 第 条 和 第 条 分 别 用 排 除 法 和 列 举 法 从正 反 两 方 面 规 定 了 其 适 用 范 围 ,而 第 条 又 专 门 对 争 端 解 决 程 序 的 适 用 做 出 了 限 制 ,规 定“ 本 协 定 的 争 端 解 决 程 序 只 有 在 有 关 成 员 己 承 担 义 务 或 具 体 承 诺 、 且 双 边 和 其 他 多 边 协 定或 安 排 中 的 争 端 解 决 程 序 已 用 尽 的 情 况 下 方 可 援 引 ” 。 如 此 一 来 ,即 便 将 航 空 碳 排 放 纳 人碳 排 放 交 易 体 系 的 行 为 属 于 附 件 的 适 用 范 围 ,但 若 未 能 穷 尽 其 它 救 济 途 径 ,也 仍 然 不 能诉 诸 争 端 解 决 机 制 。二 非 歧 视 原 则 下 的 审 视, 框 架 下 的 非 歧 视 原 则 主 要 包 括 国 民 待 遇 原 则 和 最 惠 国 待 遇 原 则 。 国 民 待 遇 是 指对 其 他 成 员 国 的 产 品 、 服 务 或 服 务 提 供 者 及 知 识 产 权 所 有 者 和 持 有 者 所 提 供 的 待 遇 ,不 低 于本 国 相 同 产 品 、 服 务 或 服 务 提 供 者 及 知 识 产 权 所 有 者 和 持 有 人 所 享 有 的 待 遇 。 简 言 之 ,国 民待 遇 就 是 要 求 对 本 国 和 外 国 的 企 业 或 产 品 等 同 对 待 。 以 欧 盟 为 例 ,全 球 范 围 内 目 前 仅 有 欧盟 将 国 际 航 班 纳 人 其 碳 排 放 交 易 体 系 。 在 欧 盟 指 令 中 ,要 求 “ 所 有 从 欧 盟 境内 机 场 起 飞 或 在 欧 盟 机 场 降 落 的 航 班 ” 都 实 施 碳 排 放 交 易 体 系 ,而 不 论 是 否 属 于 欧 盟 国 家的 航 空 公 司 。 显 然 这 里 并 没 有 对 境 内 外 的 航 空 公 司 区 别 对 待 。再 来 看 最 惠 国 待 遇 原 则 ,该 原 则 要 求 任 一 成 员 国 在 货 物 、 服 务 贸 易 和 知 识 产 权 领域 给 与 任 何 其 他 国 家 无 论 是 否 为 成 员 的 优 惠 待 遇 ,应 立 即 和 无 条 件 地 给 予 其 他 各成 员 国 。 由 于 目 前 并 非 所 有 国 家 都 建 立 了 自 己 的 碳 排 放 交 易 体 系 ,如 果 某 个 航 空 公 司 已 经参 与 了 其 本 国 的 碳 排 放 交 易 体 系 ,它 就 已 经 为 其 碳 排 放 支 付 了 代 价 而 另 一 些 国 家 由 于 其 国内 没 有 建 立 碳 排 放 交 易 体 系 ,该 国 的 航 空 公 司 也 就 没 有 在 本 国 境 内 为 其 碳 排 放 支 付 代 价 。如 果 某 个 国 家 在 将 外 国 航 班 纳 人 本 国 碳 排 放 交 易 体 系 的 过 程 中 ,对 来 自 这 样 两 类 国 家 的 航参 见 龚 宇 欧 盟 航 空 减 排 新 规 法 律 辨 析 与 应 对 ,载 】 年 中 国 国 际 经 济 法 学 会 年 会 暨 学 术 研 讨 会 论 文 集 第一 卷 ,第 页 。参 见 助 , 。 一 , 助 , 以 肠砚 卿 产 成 , , , 。、沪飞一‘护广航 空 碳 排 放 及 其 交 易 的 国 际 法 规 制班 不 加 区 别 地 适 用 相 同 规 则 ,势 必 带 来 不 公 平 的 结 果 而 要 使 其 处 于 平 等 的 竞 争 地 位 ,就 必须 区 别 对 待 。 在 欧 盟 航 空 碳 排 放 案 中 ,欧 盟 指 令 规 定 ,如 果 第 三 国 国 内 已 经实 施 了 相 应 措 施 来 控 制 航 空 碳 排 放 ,那 么 来 自 于 该 国 的 航 班 将 可 享 受 豁 免 或 实 施 其 它 替 代措 施 。〔 〕 这 本 是 为 了 使 所 有 航 空 营 运 者 承 担 相 同 成 本 从 而 保 证 公 平 的 一 种 措 施 ,但 却 将 导致 在 同 属 成 员 国 的 两 国 之 间 出 现 差 别 待 遇 如 果 国 国 内 已 经 通 过 碳 排 放 交 易 体 系或 其 它 方 式 实 施 了 限 制 航 空 碳 排 放 的 措 施 ,而 国 没 有 ,那 么 来 自 国 的 航 班 就 可 能 在 欧盟 碳 排 放 交 易 体 系 中 得 到 豁 免 或 是 实 施 其 它 替 代 性 措 施 ,而 来 自 国 的 航 班 则 仍 需 按 照 碳排 放 交 易 体 系 规 则 购 买 碳 排 放 配 额 。 由 此 可 见 ,为 了 使 来 自 不 同 国 家 的 航 空 公 司 处 于 平 等的 竞 争 地 位 ,就 必 须 根 据 其 国 内 实 施 碳 排 放 交 易 体 系 的 情 况 给 予 差 别 待 遇 ,而 这 种 差 别 待 遇于 最 惠 国 待 遇 原 则 又 似 有 违 背 之 嫌 。 如 此 一 来 ,在 将 国 际 航 班 纳 人 碳 排 放 交 易 体 系 的 过 程中 违 背 最 惠 国 待 遇 原 则 就 成 了 难 以 避 免 的 结 果 。三 “ 环 境 例 外 ” 原 则 对 航 空 碳 排 放 管 控 失 当 的 适 用碳 排 放 管 制 措 施 的 初 衷 在 于 保 护 环 境 ,那 么 当 此 类 措 施 违 反 了 的 最 惠 国 待 遇 原则 或 是 某 些 具 体 规 定 时 ,能 否 根 据 体 制 中 的 “ 环 境 例 外 ” 条 款 寻 求 豁 免环 境 例 外 原 则 集 中 体 现 在 关 税 与 贸 易 总 协 定 第 条 和 第 条 ,这 两 条 分 别 涉 及 货 物 贸 易 和 服 务 贸 易 中 的 环 境 例 外 原 则 。 根 据 第 条 ,只 要 不“ 对 情 况 相 同 的 成 员 国 构 成 武 断 的 或 不 合 理 的 差 别 待 遇 ” 或 者 “ 对 国 际 贸 易 构 成 隐 蔽 的 限制 ” ,任 何 成 员 国 都 有 权 采 取 “ 保 障 人 类 、 动 植 物 的 生 命 或 健 康 所 必 需 的 措 施 ” 或 者 “ 与 保 护可 用 竭 的 自 然 资 源 有 关 的 措 施 ,若 此 类 措 施 与 限 制 国 内 生 产 或 消 费 一 同 实 施 ” 。 第条 规 定 ,各 成 员 国 对 服 务 贸 易 的 开 放 不 得 采 用 或 实 施 限 制 性 措 施 ,但 是 为 了 保 护 人 类 、 动 植物 的 生 命 或 健 康 或 保 护 公 共 道 德 或 维 持 公 共 秩 序 的 需 要 除 外 。由 此 观 之 ,如 欲 利 用 环 境 例 外 条 款 来 证 明 航 空 碳 排 放 管 制 措 施 的 正 当 性 ,则 该 措施 须 为 保 护 人 类 和 动 植 物 生 命 和 健 康 所 必 需 或 与 保 护 可 用 竭 的 资 源 相 关 ,且 未 构 成 不 合 理的 差 别 待 遇 。 有 学 者 认 为 欧 盟 将 航 空 碳 排 放 纳 人 碳 排 放 交 易 体 系 的 行 为 符 合 上 述 条 件 ,因此 可 以 根 据 环 境 例 外 原 则 来 豁 免 其 在 规 则 下 的 义 务 。〔“ 〕 但 实 际 上 ,要 对 上 述 要 件 做出 判 断 并 非 易 事 ,其 中 对 “ 必 需 ” 的 理 解 尤 为 重 要 。 笔 者 认 为 ,将 航 空 业 纳 人 碳 排 放 交 易 体系 本 身 并 不 能 减 少 碳 排 放 ,只 是 增 加 了 营 运 者 的 营 运 成 本 ,而 这 个 成 本 又 可 能 被 转 嫁 给 消 费者 ,并 不 能 直 接 产 生 环 保 效 应 ,更 不 能 说 是 为 了 保 护 人 类 或 动 植 物 生 命 健 康 所 “ 必 需